I. LA NATURE DES CONTEXTES
Tout d’abord, si les périodes de ruptures de l’ordre constitutionnel relèvent de l’ « exception », c’est essentiellement parce que non seulement les faits qui les génèrent s’apparentent à des ‘‘révolutions’’, mais ils produisent généralement des « révolutions légales ». Sur cet aspect, Olivier Beaud rappelle que pour Kelsen, la révolution légale est toute modification de la Constitution ou tout changement de la constitution opéré autrement que suivant des procédures régulières. (Hans KELSEN, Théorie pure du droit, p. 279).
Poursuivant le commentaire, Beaud déclare qu’« il est indifférent pour le juriste de savoir qui fait la révolution et quelle est la portée de cette révolution par rapport au régime ; autrement dit, peu importe qu’il s’agisse d’un coup d’Etat (révolution par en haut) ou d’une insurrection populaire (révolution par en bas). (BEAUD Olivier, La puissance de l’Etat, PUF, 1994, p. 370).
La question qui se pose est ainsi celle de savoir quelles sont les formes de révolutions légales intéressant les situations de ruptures de l’ordre constitutionnel ?
Il existe une « conception formelle » de la révolution légale et une conception matérielle de la « révolution légale ». La première désigne une « rupture du pouvoir dans l’Etat », ou d’un mode de transformation conflictuelle d’un des éléments constitutifs de l’Etat » (Leben Charles, Les révolutions (…), Colloque de la SFDI, Paris, Pedone, 1990, p.6). Elle met en cause « l’existence globale de l’ordre juridique » (H. KELSEN, Théorie pure du droit, p. 278). Elle consiste dans le renversement de l’ordre juridique en vigueur » ou d’un « renversement de l’ordre constitutionnel » (D. MURSWIEKI, Die verfassunggebende Gewalt, p. 17).
Suivant la Conception matérielle (de la révolution légale), est révolutionnaire en droit, « le changement de constitution qui vise à supprimer ou remplacer les principes constitutionnels suffisamment importants pour être considérés comme juridiquement intangibles. Le critère déterminant de la révolution est donc le renversement (forcément illégal) des principes fondamentaux de la constitution, c’est-à-dire le changement de légitimité constitutionnelle ». (Beaud Olivier, La puissance de l’Etat, PUF, 1994, p. 374).
Il résulte de ces considérations, que peu importe qu’il s’agisse d’une conception formelle ou matérielle, l’annonce de l’abrogation de la Constitution (avec le terme dissolution) représente une révolution légale procédant du coup d’Etat militaire. On est ainsi, en toute évidence nullement dans une période ordinaire mais dans un contexte d’ « exception ».
Malgré tout, la question qu’on ne peut pas ignorer est celle de l’évaluation des actes enclenchant la rupture de l’ordre constitutionnel sont valides en droit.
II. DÉTERMINATION DE LA VALIDITÉ DES ACTES DE SUSPENSION OU D’INTERRUPTION DE L’ORDRE CONSTITUTIONNEL
L’appréciation de la validité des actes générant la rupture de l’ordre constitutionnel sera faite à l’aune du « normativisme » et du décisionnisme de schmitt ». Au regard du normativisme, les actes de suspension de la Constitution sont formellement invalides. Car, suivant cette approche « la norme supérieure encadre le mode d’élaboration de la norme inférieure, détermine ses coordonnées procédurales et organiques ».
Or, étant entendu que « dans l’ordre interne la Constitution est formellement placée au sommet de la hiérarchie des normes juridiques, il devient difficile d’envisager l’existence d’une norme qui n’ait été engendrée par elle ou par les modalités prévues par elle ». (Tatchum Charles Tuekam, op. cit.). p.3). En conséquence, suivant le normativisme, ces actes de suspension ou d’abrogation de la Constitution ne peuvent guère être valides.
Il n’en va pas de même suivant le décisionnisme de Schmitt. La pensée décisionniste de Carl Schmitt, prend en compte les conditions de production des actes de suspension de la Constitution et leur ancrage sur la réalité. Ainsi, les auteurs des actes de suspension, « qu’ils soient les responsables d’un coup d’Etat ou des entités agissant au nom du peuple à travers les Chartes de transitions ou les accords politiques agissent parfaitement comme des souverains au sens schmittien de « celui qui décide de la situation d’exception » (SCHMITT Carl, Political Theology, Chicago, 1985, p. 14.).
Suivant cette pensée, il ne saurait y avoir d’ordre juridique sans paix sociale, sans une situation de normalité sur la base de laquelle des rapports de droits peuvent exister. Le souverain est la personne qui tranche ou agit dans les périodes où la communauté ne peut suivre un chemin préalablement tracé et qu’il faut décider soit en raison d’un danger extérieur, soit lorsqu’un peuple profondément divisé.
Le souverain choisit le moment de la décision ainsi que les moyens. (ROBINET J.-F., L’Etat selon Carl Schmitt », 2016, p. 13). « C’est le cas, dans les coups d’Etat où un individu s’empare du pouvoir et impose son autorité. Il ne trouve devant lui aucun principe externe limitant sa puissance ». On pourrait ainsi considérer qu’il est investi d’un pouvoir étendu que seules les interactions avec des acteurs politiques et le regard de l’opinion sont en mesure de freiner. D’où l’intérêt de l’adoption d’une « constitution de la transition ».
Selon la pensée décisionniste, « la régularité normative ne peut régir toutes les situations. Or, les situations de vide juridique total sont toujours possibles. Pour Hobbes, le décisionnisme pure présuppose un désordre qui n’est mis en ordre que par le fait qu’on décide. Ce n’est pas en raison d’un ordre préexistant que le souverain qui décide est responsable de la décision. Seule la décision qui remplace le désordre et l’insécurité de l’Etat de nature par l’ordre et la sécurité du stade étatique en fait le souverain, et rend possible tout ce qui en découle à savoir la loi et l’ordre ». (SCHMITT Carl, Political Theology, Chicago, 1985, p. 84.) La volonté souveraine institue l’ordre.
Elle opère le passage de l’état anarchique de totale insécurité à l’état de paix civile, régi par des lois. Celui qui institue l’ordre fondateur ne peut tirer le droit du contenu d’une norme préalable ou d’un ordre préexistant. La décision souveraine « jaillit d’un néant normatif et d’un désordre concret » (SCHMITT Carle, Political Theology, Chicago, 1985, p.).
C’est en ce sens que SCHMITT reproche au normativisme de conduire au nihilisme juridique en occultant les conditions réelles de validité du droit. En effet, le normativisme (ainsi que les variantes du positivisme qui nient le moment fondateur du droit) repose sur une vision dualiste du monde qui sépare le domaine irrationnel du commandement personnel et celui de la norme objective, impersonnelle et abstraite caractéristique de l’Etat de droit libéral.
Pour autant, poussée à l’extrême, le décisionnisme juridique « conduit à la justification de ‘‘l’autoritarisme’’ que CarI Schmitt définit en fonction de trois critères : la situation d’exception, l’habilitation d’une personne, la mission qu’a cette personne d’atteindre un résultat déterminé par une action efficace.
Le dictateur est toujours un commissaire, autorisé à faire tout ce qui est nécessaire en fonction de la situation objective. « Dans la dictature, la fin, qui consiste à réaliser une situation concrète, domine exclusivement, libérée de toutes les entraves juridiques, et est uniquement déterminée par la nécessite » (Schmitt, La dictature, 2000, Seuil, p. 30).
La pensée décisionniste réhabilite ainsi les auteurs de coup d’Etat. Dans le contexte de la période qualifiée de transitoire, tant qu’ils gouvernent en toute responsabilité, ils bénéficient d’une habilitation implicite de décider au nom du peuple et d’établir ou de faire établir, en conséquence, un ordre constitutionnel nouveau.
Pour autant, les auteurs qui utilisent le terme « abolition » pour désigner la fin de la Constitution considèrent qu’elle diffère de l’abrogation par son caractère illégal. Pour autant, il s’agit d’une période de rupture de l’ordre constitutionnel. On pourrait ainsi considérer que le choix du terme neutre « dissolution » (mais qui désigne la même réalité que l’abrogation et l’abolition était déterminé par le contournement de l’apriori d’illégalité, étant entendu l’inexistence d’un texte de remplacement immédiat. Autrement dit, le choix du terme abrogation repose sur la conscience du CNRD de l’inexistence d’une nouvelle constitution (transitoire ou permanente).
Les actes de suspension de la constitution prennent la forme de « charte de transition », « accords politiques » « ordonnance portant abrogation, suspension ou dissolution des institutions constitutionnelles ». Ces actes privent d’effet à titre temporaire ou définitf tout ou partie de la Constitution en vue de parvenir soit à restaurer un ordre constitutionnel devenu provisoirement inefficace, soit à instaurer un nouvel ordre réputé plus conforme aux aspirations du peuple du moment. Le mécanisme semble être celui de la déconstitutionnalisation que révèlent les pratiques de fraude à la Constitution ».
En définitive, la validité de ces actes ne s’apprécie pas au regard du normativisme de KELSEN mais à l’aune du décisionnisme de SCHMITT.
Jean Paul KOTEMBEDOUNO
Attaché temporaire d’Enseignement et de Recherche à l’Ecole de droit de la Sorbonne (EDS).
